УДК 343.98

О. Ю. БУЛУЛУКОВ,

канд. юрид. наук, доцент, Национальный университет «Юридическая академия Украины имени Ярослава Мудрого» г. Харьков

МЕСТО И РОЛЬ АНАЛОГИИ В ПРИНЯТИИ ТАКТИЧЕСКИХ РЕШЕНИЙ НА ДОСУДЕБНОМ СЛЕДСТВИИ

Рассмотрены понятие «аналогия», а также ее место и роль в принятии тактических решений на досудебном следствии на примере расследование убийств «без трупа».

Ключевые слова: тактическое решение, аналогия, следственная ситуация, убийства «без трупа».

Принятие правильного тактического решения в ходе досудебного следствия требует последовательного анализа имеющихся доказательств и связи между ними. Познавательная деятельность лица, осуществляющего расследование, предполагает использование различных методов, позволяющих исследовать механизм преступления во всех его деталях. К вопросам использования методов в криминалистике в разное время обращались Р. С. Белкин, А. Н. Васильев, В. П. Колмаков, В. К. Лисиченко, М. В. Салтевский, М. Я. Сегай и др. Многоступенчатый характер мыслительных задач, решаемых с использованием различных методов, способствуют принятию эффективных тактических решений.

В этой связи представляет интерес рассмотрение места и роли метода аналогии в принятии тактических решений на досудебном следствии.

Наиболее полно логическую природу умозаключения по аналогии исследовал философ А. А. Старченко. Основывая свои выводы на материалах исторического и правового исследования, А. А. Старченко акцентировал внимание на способе логического перехода от известного к неизвестному, исходным моментом которого выступает знание о другом отдельном явлении. Отличие этого умозаключения от иных форм логического мышления, состоит

в формировании вывода об отдельном, конкретном явлении на основании знаний о другом, путем логического переноса признака с одного предмета на другой. «Такой логический перенос определенного признака с одного единичного предмета на другой на основании сходства этих признаков в ряде других признаков называют умозаключением по аналогии» .

Условием «умозаключения по аналогии» или «метода аналогии» служит наличие сходных признаков у обоих исследуемых явлений. При этом, если у одного из сравниваемых явлений обнаруживают новый признак, то основываясь на ранее установленном сходстве, делают вывод, что этот признак присущ и другому предмету. По характеру переносимого признака, в процессе исследования искомого объекта, аналогию можно разделить на: а) аналогию качеств и свойств объектов; б) аналогию отношений, возникающих между определенными объектами [Там же, с. 10].

Уподобление одного объекта исследования другому предполагает установление сходства тех их признаков, которые определяют сущность сравниваемых объектов. «Умозаключение по аналогии выполнит свою роль в деле раскрытия преступления лишь в том случае, если в процессе расследования обнаруживается сходство в существенных, специфических, а не случайных и второстепенных моментов и не игнорируются различия между ними» . Не будет истинным, например, суждение о том, что методика расследования убийств с расчленением трупа, подобна методике расследования убийств без трупа, только на том основании, что имеет место возбуждение уголовного дела по одной статье уголовного кодекса, предусматривающей наказание за совершение убийства. Рекомендации, изложенные в названных методиках, имеют существенные различия в организации раскрытия и расследования и совпадают только в отдельных, типовых моментах присущих расследованию убийств. Для вывода по аналогии существенным фактом является не простое совпадение признаков исследуемых объектов, а их взаимосвязь и внутреннее единство.

Выведение умозаключения по аналогии предполагает выявление определенной совокупности совпадающих у объектов признаков, что позволит сделать вывод о подобности объектов исследования. Однако следует учитывать то обстоятельство, что чем больше сходства между сравниваемыми объектами, тем меньше эвристическая ценность аналогии. В теории моделирования, например, совершенно верно принято считать, что слишком отдаленная модель может ввести в заблуждение, а слишком «точная» теряет свой смысл, становится бесплодной» . Данное утверждение верно и для использования моделей в расследовании преступлений. Отсутствие в модели информации, которую можно использовать в качестве доказательства, делает невозможным ее использования при проведении аналогии и принятии тактических решений.

Используемый в умозаключении по аналогии метод сравнения признаков исследуемых объектов, применяется и в криминалистической идентификации. Однако различия состоит в объектах, сравниваемых межу собой. Объекты идентификации производны один от другого, и поэтому конечной целью идентификации является установление тождества. В отличие от объектов идентификации объекты применения аналогии не имеют между собой таких связей, но имеют сходные признаки, позволяющие сделать вывод об их подобности.

Существенным моментом познание искомого объекта по аналогии, является формирования вывода о вероятностном нахождении у него признаков, которые присущи объекту, выполняющему в уподоблении роль некого «эталона», источника доказательственной информации.

Однако следует заметить, что вероятность вывода не означает отнесения его к ложным или, наоборот, - к группе истинных. «Вывод именно потому и вероятен, что возможна его истинность. Но при этом возможность истинности не исключает и возможности ложности, и в итоге никакой вероятный вывод, даже самой высокой степени вероятности... не исключает возможности

ошибки» . Проверка вероятностного вывода, полученного с использованием аналогии, средствами криминалистической тактики и обоснование его, предоставляет возможность найти прямые доказательства, уличающие преступника.

При использовании аналогии применительно к принятию решений по различным обстоятельствам, связанным с расследованием преступлений, имеет значение, как нам представляется, определенные «криминальные стандарты» (преступные схемы), которые свойственны различным категориям преступлений. К ним могут быть отнесены: способы совершения преступлений, способы сокрытия, некоторые данные о личности преступника. Названные «стандарты» могут быть отправными моментами принятия решения.

Использование метода аналогии можно проследить на примере расследования убийств «без трупа». Общеизвестно, что, как правило, убийства «без трупа» совершают лица близкие к исчезнувшему лицу. . При анализе ситуации исчезновения лица при подозрении на убийство, причастность к его совершению родственников и близких лиц исчезнувшего, предполагает по аналогии внимательное изучение круга лиц близких к исчезнувшему. Признаки, которые сравниваются в данном случае, присущи: обстановке исчезновения; взаимоотношениям с близкими лицами; поведению близких лиц («негативные обстоятельства»); мотивам совершения убийства; способу сокрытия трупа; следам убийства.

Использование метода аналогии в уподоблении первичной информации об исчезновении лица известным следственной практике случаям позволяет отыскивать в ней совпадения. Несмотря на вероятностный характер совпадений, последние, в случае их истинности, способствуют познанию обстоятельств исчезновения человека и его убийства.

Эффективности расследования способствую тактические решений, направленные на установление признаков (следов) совершения убийства исчезнувшего лица. Количество и характер информации, ожидаемой от

принятия решений, определяется совпадением признаков следственной ситуации, которая сложилась в расследовании, и той, которая имела место ранее. Данное утверждение позволяет сделать вывод, что результат принятия тактического решения с использованием метода аналогии, может иметь неопределенные качественно количественные характеристики.

Вероятностный вывод о местонахождении следов убийства при осуществлении осмотра и обыска по месту жительства исчезнувшего лица (или иного лица, близкого к исчезнувшему), позволяет выявить эти следы. Вероятностным является и вывод о возможных способах и местах сокрытия трупа исчезнувшего лица или его останков, который при его проверке также может привести к установлению места сокрытия трупа.

Широкое применение метода аналогии при расследовании данных убийств обосновывается малым количеством информации об убийстве на начальном этапе расследования. Необходимость в получении ориентирующей информации о преступлении предполагает использование метода аналогии.

Применение аналогии можно проследить и на примере расследования взяточничества при установлении способов совершения и способов сокрытия этого преступления. Способы совершения и сокрытия названных преступлений, используемые при применении аналогии, достаточно типичны и могут быть систематизированы в процессе анализа материалов практики. Однако в настоящий реформенный период способы совершения и сокрытия приняли более изощренный характер, в связи с вовлечением в преступную деятельность коммерческих структур, банков, регистрационных органов и др. .

Применение аналогии предполагает использование так называемых «информационных моделей» совершения и сокрытия преступлений, а также их раскрытия и расследования. Знание таких моделей позволяет логически перенести имеющиеся у них признаки на отдельные элементы сложившейся следственной ситуации и, выявив их в новом качестве, использовать в виде доказательства.

Для определения возможностей использования в расследовании информационных моделей необходимо исследовать некоторые аспекты понятия и формирования модели следственной ситуации.

На определенном этапе расследования следственная ситуация отражает определенную информацию о событии преступления. Источником данной информация являются материальные и идеальные следы преступления, которые позволяют мысленно реконструировать ситуацию и воссоздать модель механизма преступления. Так, по мнению Т. С. Волчецкой, «модель криминальной ситуации - мысленное представление следователя, основанное на имеющейся информации о расследуемом событии, объясняющее общее содержание криминальной ситуации в целом, отдельных ее элементов, «вскрывающее» их взаимосвязь и объясняющее их взаимообусловленность» .

Данное определение достаточно полно раскрывает сущность модели следственной ситуации, хотя и определена как «криминальная». (Как нам представляется, «криминальной» ситуация является до возбуждения уголовного дела, а в процессе расследования она приобретает статус «следственной»).

Однако применительно к расследованию убийств «без трупа», модель следственной ситуации первоначального этапа расследования по общему правилу не содержит полной информации и не объясняет многие ее элементы и их взаимосвязи.

Рассматривая структуру модели криминальной ситуации в общем виде, Т. С. Волчецкая называет ее «следующие основные блоки: а) информация о субъекте преступления; б) информация об объекте; в) мотив и цель содеянного; г) информация о средствах, способе и механизме совершения преступления (о действиях, совершенных преступником и потерпевшим, способе подготовки, совершения, сокрытия преступления); д) информация об обстановке совершения преступления; е) информация о месте и времени совершения

преступления; ж) информация об иных участниках преступления, соучастниках, очевидцах» .

Указанный перечень структурных блоков не содержит прямого указания на информацию о потерпевшем, как структурного элемента. На наш взгляд, информация о потерпевшем является не менее важной, чем информация о преступнике. Это можно объяснить раскрытием значительного количества насильственных преступлений, с использованием информации о потерпевшем. В рассматриваемых нами убийствах «без трупа» информация о потерпевшем, позволяет выдвинуть версии относительно лица совершившего убийство и установить место и способ сокрытия трупа.

Практика расследования рассматриваемых убийств и других преступлений свидетельствует о том, что информационные модели могут быть различными по содержащейся в них информации и отражать различные аспекты процесса расследования. В данном исследовании представляют интерес модели действий преступника по совершению преступления, мотивах таких действий, действий по сокрытию преступления, механизма следообразования.

Информационную модель представляет собой и деятельность по раскрытию и расследованию таких преступлений, предусматривающая системы следственных и иных действий используемых в расследовании. Применение метода аналогии в расследовании преступлений зависит от владения информацией о совершении, раскрытии и расследовании аналогичных преступлений. Причем, чем больше таких знаний, тем большее насыщение приобретают модели их раскрытия и расследования.

Использование аналогии при принятии тактических решений в

расследовании преступлений позволяет в полном объеме использовать средства криминалистической тактики для эффективного раскрытия и расследования преступлений.

Список литературы:

1. Белкин Р. С. Собирание, исследование и оценка доказательств / Р. С. Беркин. - М. : Наука, 1966. - 295 с.

2. Булулуков О. Ю. Розслідування вбивств при відсутності трупа // Настільна книга слідчого: [наук.-практ. видання для слідчих і дізнавачів] / М. І. Панов, В. Ю. Шепітько, В. О. Коновалова та ін. - 2-ге вид., перероб. і доп. - К. : Вид. Дім «Ін Юре», 2007. - С. 218231.

3. Волчецкая Т. С. Криминалистическая ситуалогия / Т. С. Волчецкая. - М. : Московский гос. ун-т, 1997.- 247 с.

4. Мышков Я. Е. Взяточничество: методика расследования преступлений /

Я. Е. Мышков. - Х. : Финн, 2011. - 173 с.

5. Старченко А. А. Роль аналогии в познании (на материалах исторического и правового исследования) / А. А. Старченко. - М. : Высшая шк., 1961.- 52 с.

6. Старченко А. А. Логика в судебном исследовании / А. А. Старченко. - М. : Госюриздат, 1958. - 235 с.

7. Формальная логика: учебник / под ред. И. Я. Чупахина, И. И. Бродского. - Л. : Ленинград. ун-т, 1977. - 357 с.

Булулуков О. Ю. Місце і роль аналогії у прийнятті тактичних рішень на досудовому слідстві.

Проаналізовано поняття «аналогія». Розглянуто місце і роль аналогії у прийнятті тактичних рішень на досудовому слідстві на приклади розслідування вбивств «без трупа».

Ключеві слова: тактичне рішення, аналогія, слідча ситуація, вбивства «без трупа».

Bululukov O. Yu. Place and role of the analogy’s in the making of tactical decisions on pre-trial investigation.

It is analyzed the concept «analogy». The place and role of an analogy in making of tactical decisions on pre-trial investigation on the example of an investigation a murder «without a body».

Key words: tactical decisions, analogy, investigational situation, murder «without a body».

аналогия закон административное право

Аналогия закона в гражданском, трудовом, семейном налоговом и иных отраслях права

При аналогии закона норма, предусматривающая конкретную жизненную ситуацию, в законе отсутствует, поэтому возникает необходимость в применении нормы, регулирующей близкие, сходные правоотношения. В зависимости от того, применяются по аналогии нормы отрасли права к отношениям, которые являются предметом регулирования этой же или другой отрасли права, различают внутриотраслевую и межотраслевую аналогию закона Карташов В.Н. Теория правовой системы общества: Учебное пособие. В 2-х т. Т. 1. Ярославль, 2005. С. 328..

Процедура применения аналогии представляет собой творческую деятельность, заключающуюся в развитии воли законодателя в правоприменительной практике, в связи, с чем способность аналитического мышления в соответствующей ситуации (при использовании аналогии) у судьи должна быть очень высокой. Как общее правило применение права по аналогии допустимо в случаях, если на иной порядок преодоления пробела не указано в разъясняющих постановлениях высших судебных инстанций, а также, если аналогия в указанных случаях ими не запрещена Алиэскеров М. Процессуальная аналогия в гражданском судопроизводстве // Российская юстиция.- 2002.- № 3.- С. 32. .

Согласно ГК РФ аналогия права предполагает учет общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости. ГПК РФ Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 № 138-ФЗ (ред. от 28.06.2009) // СЗ РФ.- 2002.- 3 46.- Ст. 4532. предполагает решение дела исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации. То есть в сферу применения аналогии права входит использование принципов не только данной отрасли, но и общеправовых принципов права (как в гражданском праве), и принципов иных отраслей (согласно гражданско-правовому законодательству).

Разрешение указанной ситуации автором видится в следующем: в случае возникновения ситуации, когда нет возможности урегулировать казус с помощью аналогии закона, правоприменитель может основывать свое решение на норме права смежной области (обязательно смежной, т.к. нельзя, например, в гражданском праве использовать нормы уголовного и т.д.). Такая возможность должна быть предоставлена правоприменительным органам с учетом интересов последних: заимствование «готовой нормы» облегчает правоприменительный процесс, в отличие от выработки абсолютно нового решения. С другой стороны, такое заимствование должно отвечать требованиям, заложенным в принципах исходной отрасли права, иным положениям, имеющим статус «основополагающих», и, кроме того, общеправовым принципам права.

В этой связи видится нужным внести изменения в ст. 6 ГК РФ, изложив первую ее часть следующим образом: «В случаях, когда... отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)».

Расширив, таким образом, рамки возможного применения норм, включая нормы и иных отраслей права, ГК РФ тем самым предоставит возможность правоприменительному органу разрешать неурегулированные ситуации не в привязке к данной отрасли, а исходя из действительного «сходства отношений».

Институт аналогии призван разрешать объективно возникающие у судей проблемы при разрешении конкретного спора, независимо от того, считают ли возможным представители науки применение аналогии, в частности применение норм гражданского права по аналогии при разрешении споров, возникающих из трудовых правоотношений.

Так например, представляется целесообразным указать в Постановлении Пленума ВС РФ о возможности применения по аналогии при разрешении трудовых споров положений гл. 12 Гражданского кодекса РФ «Исковая давность», регламентирующих вопросы приостановления, перерыва и восстановления исковой давности, поскольку действующий ТК РФ Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 № 197-ФЗ (ред. от 17.07.2009) // СЗ РФ.- 2002.- № 1.- Ст. 3. Консультант Плюс: Судебная практика не содержит норм, определяющих понятие исковой давности для трудовых отношений, не указывает на основания возможного приостановления или перерыва течения исковой давности. Между тем соответствующие обстоятельства, с которыми связано решение вопроса о своевременности обращения работодателя в суд за возмещением ущерба, возникают на практике. Например, факт причинения вреда обнаружен, но длительная ревизия для определения размера причиненного ущерба, затянувшееся уголовное расследование и рассмотрение уголовного дела в суде с целью установления лица, виновного в причинении ущерба, не позволили работодателю своевременно обратиться в суд; к моменту выявления виновного в этом работника последний оказался в составе Вооруженных Сил, переведенных на военное положение (ст. 202 ГК РФ Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 17.07.2009) // СЗ РФ.- 1994.- № 32.- Ст. 3301.).

Согласно ч. 2 ст. 392 ТК РФ работодатель имеет право обратиться в суд с иском о возмещении причиненного работником ущерба в течение 1 года со дня обнаружения причиненного ущерба. Несмотря на формулировку, используемую законодателем в указанной статье ТК РФ, речь в ней, по сути, идет не о пресекательном сроке, с истечением которого «умирает» само право работодателя по отношению к должнику-работнику, а о сроке исковой давности, т.е. сроке, который может быть восстановлен судом, рассматривающим дело, на что прямо указывалось как в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 1992 г. «О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации законодательства при разрешении трудовых споров» (п. 8), так и в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» (п. 5) Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 (ред. от 28.12.2006) «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» // Бюллетень ВС РФ.- 2004.- № 6. .

Представляется, что вопрос относительно своевременности обращения истца за судебной защитой при указанных и подобных ситуациях можно было бы разрешать на практике, указав в Постановлении Пленума на возможность применения судами по аналогии положений гл. 12 ГК РФ «Исковая давность» и используя положения указанной главы к соответствующим ситуациям.

Сделать это было целесообразно, не только потому, что большинство трудовых дел, включая дела, которым был посвящен Пленум Верховного Суда РФ, состоявшийся 2 ноября 2006 г. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 16.11.2006 № 52 «О применении судами законодательства, регулирующего материальную ответственность работников за ущерб, причиненный работодателю» // Бюллетень ВС РФ.- 2007.- № 1., рассматриваются мировыми судьями, которые в большинстве своем имеют незначительный опыт судейской работы, но и в связи с тем, что и в практике вышестоящих судов также встречаются ошибочные суждения при разрешении вопроса о возможности восстановления пропущенного срока на обращение в суд при обжаловании приказов работодателя по увольнению работника. Порой указанный срок рассматривается судьями в качестве процессуального срока и поэтому вопрос о его восстановлении ошибочно предлагается решать с применением ст. 112 ГПК РФ. Между тем в данном случае мы имеем дело со сроком, определенным в норме материального права (ч. 2 ст. 392 ТК РФ). Пропуск указанного срока не может препятствовать обращению за судебной защитой (подаче истцом и принятию судьей искового заявления), но может служить основанием к отказу в иске с вынесением судебного решения.

ГПК РФ (ч. 3 ст. 11) допускает использование аналогии при разрешении гражданских в широком смысле слова дел, следовательно, допустима аналогия и при рассмотрении трудовых споров.

Применение ГК РФ по аналогии к другим отраслям права может быть запрещено лишь самим Гражданским кодексом, но такого запрета ГК РФ не содержит. Нет такого запрета и в ТК РФ.

В то же время против закрепления в Постановлении Пленума о возможности использования при разрешении трудовых споров отдельных норм и институтов гражданского права по аналогии высказался ряд ученых Ершов В. Защита по аналогии // Трудовые отношения.- 2004.- № 3.- С. 4..

Вместе с тем, трудовое право развивается по своим собственным законам, но если конкретный вопрос трудового права, в регламентации которого имеется пробел, не может быть решен своими средствами, правоприменители вынуждены обращаться к нормам гражданского права в порядке межотраслевой аналогии. В частности, у правоприменителей много вопросов возникает на практике по поводу сроков обращения к работодателю и в суд по отдельным категориям трудовых споров. Трудовым кодексом РФ эти сроки не всегда установлены, и правоприменители вынуждены обращаться к соответствующим нормам ГК РФ и других федеральных законов.

Поскольку в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами законодательства, регулирующего материальную ответственность работников за ущерб, причиненный работодателю» не были закреплены положения о возможности применения при разрешении трудовых споров норм гражданского права по аналогии, следует поддержать (как возможный способ преодоления пробела в трудовом законодательстве) предложение Е.А. Ершовой и включить в раздел «Общие положения» Трудового кодекса РФ статью, в которой необходимо предусмотреть основания и пределы применения гражданского законодательства к отношениям в сфере труда в порядке межотраслевой аналогии Захаров В.Н. Применение аналогии при разрешении трудовых споров // Российская юстиция.- 2008.- № 3.- С. 31. . Данную статью можно было бы сформулировать следующим образом: «Гражданское законодательство применяется к отношениям в сфере труда в случаях, прямо предусмотренных трудовым законодательством, а также тогда, когда эти отношения не урегулированы трудовым законодательством либо соглашением сторон и когда это не противоречит их существу».

В РФ как правовом государстве законы о налогах и сборах должны содержать четкие и понятные нормы Определение Конституционного Суда РФ от 04.12.2003 № 441-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью «Нива-7» на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 2 статьи 20, пунктами 2 и 3 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации» // Вестник Конституционного Суда РФ.- 2004.- № 3.. Согласно п. 6 ст. 3 НК РФ, «акты законодательства о налогах и сборах должны быть сформулированы таким образом, чтобы каждый точно знал, какие налоги (сборы), когда и в каком порядке он должен платить» Налоговый кодекс Российской Федерации (часть первая) от 31.07.1998 № 146-ФЗ (ред. от 19.07.2009) // СЗ РФ.- 1998.- № 31.- Ст. 3824. . Так законодатель установил один из принципов налогового права - принцип определенности налоговых норм, нарушение которого будет означать, что налоговые отношения нельзя будет считать урегулированными надлежащим образом, вследствие чего может возникнуть пробел в правовом регулировании налоговых отношений. Применение закона по аналогии - способ устранения таких пробелов.

Законодательство о налогах и сборах не содержит такого понятия, как аналогия закона, в отличие от гражданского законодательства. Данное положение дел обусловлено тем, что налоговое право - это публично-правовая отрасль, поэтому императивные начала составляют сущность правового регулирования налоговых отношений.

«Законодательство о налогах и сборах регулирует властные отношения по установлению, введению и взиманию налогов и сборов в Российской Федерации...» - ст. 2 НК РФ. Властные отношения в налоговой сфере предусматривают наличие подчиненного субъекта - налогоплательщика (плательщика сбора). Подчиненность означает отсутствие равенства в налоговых отношениях. Аналогия же закона - институт гражданского права (ст. 6 ГК РФ), поэтому на первый взгляд нет никаких правовых оснований для ее использования при разрешении налоговых споров.

Налоговое законодательство не допускает применения норм закона по аналогии Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 31.05.1999 № 41 «Обзор практики применения арбитражными судами законодательства, регулирующего особенности налогообложения банков» // Вестник ВАС РФ.- 1999.- № 7.. В настоящее время позиция ВАС РФ изменилась, что позволяет использовать аналогию закона при разрешении налоговых споров. Однако обращение к институту аналогии закона не всегда отвечает интересам налогоплательщика.

По вопросу применения аналогии закона в налоговых отношениях отсутствует единообразная судебно-арбитражная практика. При этом арбитры в целом соглашаются с тем, что аналогия закона допустима в процессе разрешения налоговых споров.

Например, арбитражный суд счел возможным применить по аналогии ст. 78 НК РФ для возврата штрафа, так как до 1 января 2007 г. данная процедура не была урегулирована нормами НК РФ Постановление ФАС Северо-Западного округа от 19.01.2006 по делу № А56-6911/2005 // Консультант Плюс: Судебная практика. В этом случае обращение к аналогии было в интересах налогоплательщика. Но существует и диаметрально противоположная позиция: применение аналогии в налоговых отношениях недопустимо в силу п. 1, 5 ст. 1, ст. 6, 11 НК РФ Постановление ФАС Уральского округа от 17.04.2002 по делу № Ф09-735/02-АК // Консультант Плюс: Судебная практика.

Правовым обоснованием для применения аналогии закона при рассмотрении в арбитражном суде налоговых споров выступает ч. 6 ст. 13 АПК РФ Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 № 95-ФЗ (ред. от 28.06.2009) // СЗ РФ.- 2002.- № 30.- Ст. 3012.: в случаях, если спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, арбитражные суды применяют нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм рассматривают дела исходя из общих начал и смысла федеральных законов и иных нормативных правовых актов (аналогия права).

высшие силы, дайте мне надежду и ресурсы для повторения пройденного. закон не может учитывать все ипостаси жизни.

вот нормы:
Статья 55. Доказательства

1. Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела.
Эти сведения могут быть получены из объяснений сторон и третьих лиц, показаний свидетелей, письменных и вещественных доказательств, аудио- и видеозаписей, заключений экспертов.
из ГПК РФ. (звиняйте за сокращения, сам не люблю. просто для скорости. да и сайт профессионалов, сокращения знают).

Статья 71. Письменные доказательства

1. Письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения и разрешения дела, акты, договоры, справки, деловая корреспонденция, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи либо иным позволяющим установить достоверность документа способом. к ПИСЬМЕННЫМ ДОКАЗАТЕЛЬСТВАМ ОТНОСЯТСЯ ПРИГОВОРЫ И РЕШЕНИЯ СУДА, ИНЫЕ СУДЕБНЫЕ ПОСТАНОВЛЕНИЯ, протоколы совершения процессуальных действий, протоколы судебных заседаний, приложения к протоколам совершения процессуальных действий (схемы, карты, планы, чертежи).
из того же ГПК РФ
---примечание к статье 71 ГПК РФ - заметьте - ни слова о тех же сторонах или о тех же обстоятельствах. стало быть ЛЮБЫЕ СУДЕБНЫЕ АКТЫ И ПОСТАНОВЛЕНИЯ.

об этом принципе свободы и диспозитивности говорят:
Статья 2. Задачи гражданского судопроизводства

Задачами гражданского судопроизводства являются правильное и своевременное рассмотрение и разрешение гражданских дел в целях защиты нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов граждан, организаций, прав и интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, других лиц, являющихся субъектами гражданских, трудовых или иных правоотношений. Гражданское судопроизводство должно способствовать укреплению законности и правопорядка, предупреждению правонарушений, формированию уважительного отношения к закону и суду.

Статья 3. Право на обращение в суд

1. Заинтересованное лицо вправе в порядке, установленном законодательством о гражданском судопроизводстве, обратиться в суд за защитой нарушенных либо оспариваемых прав, свобод или законных интересов, в том числе с требованием о присуждении ему компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного постановления в разумный срок.

Статья 11. Нормативные правовые акты, применяемые судом при разрешении гражданских дел

1. Суд обязан разрешать гражданские дела на основании КОНСТИТУЦИИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (прим. участника - а она и говорит о единстве суд практики да о защите высшей ценности), международных договоров Российской Федерации, федеральных конституционных законов, федеральных законов, нормативных правовых актов Президента Российской Федерации, нормативных правовых актов Правительства Российской Федерации, нормативных правовых актов федеральных органов государственной власти, конституций (уставов), законов, иных нормативных правовых актов органов государственной власти субъектов Российской Федерации, нормативных правовых актов органов местного самоуправления. Суд разрешает гражданские дела, исходя из обычаев делового оборота в случаях, предусмотренных нормативными правовыми актами.
2. Суд, установив при разрешении гражданского дела, что нормативный правовой акт не соответствует нормативному правовому акту, имеющему большую юридическую силу, применяет нормы акта, имеющего наибольшую юридическую силу.
3. В случае отсутствия норм права, регулирующих спорное отношение, СУД ПРИМЕНЯЕТ НОРМЫ ПРАВА, РЕГУЛИРУЮЩИЕ СХОДНЫЕ ОТНОШЕНИЯ (АНАЛОГИЯ ЗАКОНА) (прим. участника - а, значит и толкование норм права, данное другими судами), а при отсутствии таких норм

Согласно ч. 4 ст. 1 ГПК РФ в случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе гражданского судопроизводства, суды применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при ее отсутствии действуют исходя из принципов осуществления правосудия (аналогия права). Таким образом, в гражданском процессе законодатель положительно разрешил вопрос о допустимости аналогии процессуальных норм .

АПК РФ сходного положения не содержит. Аналогии закона и аналогии права посвящена ч. 6 ст. 13 АПК РФ, но ее буквальное прочтение говорит о том, что она относится к восполнению только материально-правовых пробелов.

Такое построение процессуальных кодексов привело некоторых исследователей к выводу о том, что нормы арбитражного процесса по аналогии применять нельзя. «В отличие от гражданского процесса в арбитражном процессе не предусмотрено совершение процессуальных действий по аналогии закона или права » (Арбитражный процесс: Учебник… / под ред. М.К. Треушникова. М., 2007).

Эта позиция иногда воспринимается и судебной практикой.

Так, в постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 15.12.2008 по делу № А33-6172/08, рассматривая жалобу прокурора на судебный акт, которым с прокуратуры были взысканы судебные расходы в пользу ответчика, суд сформулировал следующую позицию:

«Ссылка прокурора в обоснование применения в настоящем деле аналогии закона на положения части 2 статьи 45 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации не может быть принята судом кассационной инстанции, так как положениями статьи 3 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определяющими порядок судопроизводства в арбитражных судах, применение аналогии процессуального закона не предусмотрено ».

Однако АПК РФ не содержит и прямого запрета на применение процессуальных норм по аналогии.

Пример применения норм АПК РФ по аналогии привел Президиума ВАС РФ в п. 1 Информационного письма от 22.12.2005 № 96 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов, об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов».

В качестве ответа на вопрос о том, как поступить арбитражному суду, если к заявлению о признании и приведении в исполнение решения иностранного суда заявитель не приложил необходимые документы (в частности, исполнительный документ), была сформулирована следующая рекомендация:

«Часть 3 статьи 242 АПК РФ устанавливает перечень документов, прилагаемых к заявлению о признании и приведении в исполнение решения иностранного суда. Пунктом 2 части 3 данной статьи определена необходимость представления документа, подтверждающего вступление решения иностранного суда в законную силу, если это не указано в тексте самого решения.

Последствия нарушения этих требований в главе 31 АПК РФ не предусмотрены.

В соответствии с частью 6 статьи 13 АПК РФ в случаях, когда спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, арбитражные суды применяют нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона).

Следовательно, вопрос о процессуальных последствиях непредставления необходимых документов подлежит разрешению по аналогии на основании положений АПК РФ о производстве в арбитражном суде первой инстанции .

В соответствии с частями 1, 2, 4 статьи 128 АПК РФ арбитражный суд, установив при рассмотрении вопроса о принятии искового заявления к производству, что оно подано с нарушением требований статей 125 и 126 Кодекса, выносит определение об оставлении заявления без движения».

В пользу допустимости аналогии процессуальных норм в арбитражном процессе можно привести и аргумент о том, что применение процессуальных норм по аналогии необходимо для устранения пробелов в правовом регулировании. Если отрицать допустимость такой аналогии, то может сложиться ситуация, когда у суда не окажется инструментов для устранения пробела в праве.

Конституционный Суд РФ в Определении от 16.03.2006 № 76-О указал, что:

«Применение аналогии закона обусловлено необходимостью восполнения пробелов в правовом регулировании тех или иных отношений. Закрепление подобного права в части четвертой статьи 1 ГПК Российской Федерации вытекает из принципа самостоятельности судебной власти и является одним из проявлений дискреционных полномочий суда, необходимых для осуществления правосудия, поскольку невозможность применения норм права по аналогии при наличии неурегулированных отношений привела бы к невозможности защиты прав граждан и, в конечном итоге, к ограничению их конституционных прав . При применении такого рода аналогии суд не подменяет законодателя и не создает новые правовые нормы, действуя в рамках закона».

Данная позиция сформулирована применительно к гражданскому процессу. Однако исходя из стремления к сближению гражданского и арбитражного процесса (которое имеет место и ), такую позицию было бы логично распространить и на арбитражный процесс.

Коллеги! Как вы считаете, допустимо ли применять процессуальные нормы по аналогии в арбитражном процессе? Почему?

Сталкивались ли вы с применением аналогии процессуальных норм в арбитражном процессе? В каких ситуациях?

Пункт 4 ст. 1 ГПК РФ устанавливает, что в случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе гражданского судопроизводства, федеральные суды общей юрисдикции и мировые судьи (далее также - суд) применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия права).

Данный пункт закрепляет принцип аналогии в гражданском процессе , предусматривавшийся ГПК РСФСР. Как и ГК РФ (ст. 6), СК РФ (ст. 5), ГПК РФ предусматривает аналогию закона и аналогию права.

Аналогия закона - применение к не урегулированному конкретной нормой правоотношению нормы закона, которая регламентирует сходные отношения. Необходимость применения данного приема обусловлена тем, что решение по любому делу обязательно должно иметь правовое основание. Поэтому в случае отсутствия нормы, прямо предусматривающей спорный случай, требуется отыскать норму, регулирующую возможно более сходные со спорным отношения.

Аналогия права — применение к спорному отношению, которое не урегулировано некой конкретной нормой и на которое нельзя распространить действие регулирующей подобные отношения нормы, общих начал и смысла (то есть принципов) законодательства.

Принципы осуществления правосудия в Российской Федерации, которые применяются при аналогии права, раскрываются в Конституции РФ, Законе о судебной системе и ГПК РФ (например, ст. ст. 5 - 10).

Возможность применения принципа аналогии в гражданском процессе неоднократно оспаривалась. Однако в связи с тем, что гражданско-процессуальное право все более приобретает черты диспозитивности, и в силу невозможности урегулировать все категории дел, которые возникают в судах, принцип аналогии в гражданском процессуальном праве имеет важное практическое значение.

Так, нормы об оставлении искового заявления без движения (ст. 136 ГПК РФ) могут быть применены по аналогии к заявлению о вынесении судебного приказа (ст. 123 ГПК РФ). В качестве примера применения аналогии закона может служить применение ч. 1 ст. 101 ГПК РФ к праву ответчика на возмещение расходов на оплату услуг представителя в случае оставления без рассмотрения искового заявления на основании абз. 8 ст. 222 ГПК РФ.

В соответствии с абз. 8 ст. 222 ГПК РФ суд оставляет заявление без рассмотрения в случае, если истец, не просивший о разбирательстве дела в его отсутствие, не явился в суд по вторичному вызову, а ответчик не требует рассмотрения дела по существу. Правовая норма, регулирующая вопрос возмещения ответчику расходов на оплату услуг представителя в случае оставления искового заявления без рассмотрения в соответствии с абз. 8 ст. 222 ГПК РФ , в данном Кодексе отсутствует. В связи с этим в случае оставления искового заявления без рассмотрения на основании абз. 8 ст. 222 ГПК РФ следует руководствоваться ч. 4 ст. 1 и ч. 1 ст. 101 ГПК РФ . Согласно ч. 1 ст. 101 ГПК РФ при отказе истца от иска истец возмещает ответчику издержки, понесенные им в связи с ведением дела.

При применении аналогии права необходимо четко знать принципы данной отрасли права, чтобы действия, совершаемые судами и лицами, участвующими в деле, помогали реализовать эти принципы . Особенно надо указать на ст. 10 ГК РФ, которая требует соблюдения разумности и добросовестности действий участников гражданских правоотношений. Для суда — это презумпция, которой нужно руководствоваться при рассмотрении и разрешении гражданских дел.

Принципы аналогии закона и аналогии права применяются в частноправовых отношениях, а именно в гражданском и семейном праве. Так, согласно п. 1 ст. 6 ГК РФ в случаях, когда предусмотренные п. п. 1 и 2 ст. 2 ГК РФ отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости. Аналогичное правило предусмотрено ст. 5 СК РФ.